实践中有这样一个案例，被告人李某在X县农行自动柜员机前准备取款，见插卡口内有一张卡，且柜员机操作界面停留在可继续支取状态中。被告人李某按操作流程成功支取卡内现金2000元之后，便产生非法占有的念头，遂按操作流程又重复操作四次，共支取该卡内现金10000元之后，将所取得的现金10000元连同该信用卡一起拿走，后被抓获，从其身上查获现金10000元和卡号为622848291047XXXXXXX的金穗通宝信用卡一张。关于本案的定性有两种观点：第一种观点认为应该定信用卡诈骗罪；第二种观点认为应该定盗窃罪。笔者持后一种观点。

第一种观点认为应定信用卡诈骗罪，有以下理由：一、案例中的金穗通宝信用卡属于信用卡的范畴。刑法中规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。二、李某的行为属于冒用他人的信用卡。刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：（一）拾得他人信用卡并使用的。李某到自动柜员机上取卡时，发现自动柜员机内插有卡，但无人在自动柜员机前，李某使用的这张卡属于拾得的信用卡。接着利用自动柜员机上的可取款操作界面将卡内现金取走，占为己有，属于拾得他人信用卡并使用的情形，符合信用卡诈骗罪的构成要件，因此应定为信用卡诈骗罪。

第二种观点认为应定盗窃罪，有以下理由：一、李某的行为以非法占有为目的。二、李某的行为符合秘密窃取公私财物数额较大的情形。三、李某所使用的信用卡为盗窃的信用卡，盗窃信用卡并使用的定盗窃罪。根据刑法第二百六十四条的规定，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪。《刑法修正案（五）》中规定盗窃信用卡并使用的定盗窃罪。李某准备在取款机上取款时看见自动柜员机内插有卡，明知卡是他人遗忘在自动柜员机上的，仍然以非法占有为目的，将卡内现金取走据为己有。自动柜员机是银行设立的，他人遗忘在自动柜员机上的卡应该归银行保管，李某利用该卡及取款机上的可取款操作界面将卡内的现金取出，属于盗窃信用卡并使用的情形，符合盗窃罪的构成要件，因此应定为盗窃罪。

由此可见，本案例的焦点在于李某的行为是属于盗窃信用卡并使用还是属于冒用他人信用卡？刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”有四种情形，其中第一种情形就是拾得他人信用卡并使用的。第一种观点认为李某的行为属于拾得他人信用卡并使用；第二种观点认为李某的行为属于盗窃信用卡并使用。李某的行为到底属于拾得信用卡并使用还是属于盗窃信用卡并使用呢？笔者在这做一个简单的分析。我们都知道拾得物，一般都是无主物，而盗窃物一般都是通过秘密窃取的方式窃取他人占有的财物。在本案例中，卡号为622848291047XXXXXXX的这张金穗通宝信用卡是他人遗忘在银行门口前的自动柜员机上的，虽然卡的主人暂时丧失了占有权，但自动柜员机是银行设置的，银行有义务为所有的顾客暂时保管丢失在自己控制的空间范围内的物品。因此，自动柜员机插卡口内的这张卡不属于无主物。既然该卡不属于无主物，那么李某所使用的这张卡就应当认定为盗窃的卡，而不能认定为拾得的卡。李某的行为也属于通过秘密窃取的方式窃取他人财物（信用卡）的行为，而刑法修正案（五）中明确规定，盗窃信用卡并使用的定盗窃罪，故本案应定为盗窃罪。

那在什么情况下才属于拾得信用卡呢？拾得物，一般都是无主物，也就是说只有在信用卡脱离主人的占有和控制之后，才能认定为拾得信用卡。而此处的信用卡主人不应狭隘地理解为拥有这张卡所有权的主人，还应包括暂时负有保管义务的主人、受委托保管的主人等。在一个相对狭小、封闭的空间里，不管是自己的物品还是他人的物品，占有、控制该空间的主人都负有保管义务，如果在这个空间里拿走他人的物品即为盗窃；而一个人流量大、开放的空间，大多是公众场所，一般没有人负有保管的义务，如果在这个空间里拿走无人负责保管的物品就属于拾得物。比如在大街上、广场上、汽车站捡到一张信用卡，都应认定为拾得信用卡，而不应认定为盗窃信用卡。信用卡具有记名专用的特征，行为人拾得信用卡后破解密码或者模仿签名而使用的属于冒用信用卡。冒用他人信用卡，取得钱款数额较大的，符合信用卡诈骗罪的构成要件，应定信用卡诈骗罪。

在本案例中还有一个分歧点就是有人认为自动柜员机设置在银行门外，属于公共场合，在空间上不属于银行占有、控制的范围；还有人认为，自动柜员机是银行为了方便客户存、取款而设置在门口的，和银行营业室内的人工柜台一样，都是属于银行的范畴，自动柜员机理所应当属于银行占有、控制。对此，笔者持第二种观点。银行就是一个给客户提供金融服务的场所，不管是通过自动柜员机还是通过银行职员，都是给客户提供服务的，而不能狭隘地认为，自动柜员机设置在银行门外，就属于公共场合，所有的事情只要走出银行的门，就不归银行控制了。自动柜员机是银行设置在门口外的，也是银行为客户提供服务的一种措施，它所处的位置理应是银行空间的延伸，在空间上应该属于银行占有和控制。

通过以上分析，笔者认为在本案例中，李某看见插在农行门口自动柜员机上的卡及柜员机操作界面停留在可继续支取状态中后，成功取出卡内现金占为己有的行为，属于盗窃信用卡并使用的情形，应定盗窃罪。

综上所述，笔者认为利用他人遗忘在自动柜员机上的卡及可取钱的操作界面取走钱后据为己有的，应该定盗窃罪。

[相关法条]

中华人民共和国刑法修正案（五）

二、将刑法第一百九十六条修改为：“有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：

（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；

（二）使用作废的信用卡的；

（三）冒用他人信用卡的；

（四）恶意透支的。

前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。

“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”

第二百六十四条　[盗窃罪] 盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：

（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；

（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。

第一百九十六条　[信用卡诈骗罪] 有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以下有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：

（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；

（二）使用作废的信用卡的；

（三）冒用他人信用卡的；

（四）恶意透支的。

刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：

（一）拾得他人信用卡并使用的；

（二）骗取他人信用卡并使用的；

（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通迅终端等使用的；

（四）其他冒用他人信用卡的情形。

《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》

浙江省人民检察院：

你院《关于拾得他人信用卡并在ATM机上使用的行为应如何定性的请示》（浙检研[2007]227号）收悉。经研究，批复如下：拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。